El arbitraje ante el tribunal constitucional: avances en su legitimidad jurisdiccional (página 2)

Por ejemplo, en un ensayo
reciente, Monroy Palacios es enfático al señalar
que "el arbitraje no
puede constituir una expresión de la jurisdicción
pues, salvo que el concepto se
utilice en sentido lato, su configuración contiene
intrínsecamente una renuncia a ésta y,
además, porque el árbitro es incapaz de desarrollar
funciones de
carácter público. Si así
fuera, se quebraría el principio fundamental de la unidad
de la jurisdicción y hasta donde sabemos en ninguna parte
del mundo se postula ello"[3]. 

  Por su parte, Arrarte mantiene una postura
similar al indicar que "en nuestra opinión, la
justificación o legitimación legal del arbitraje no se
encuentra en su consagración constitucional, ni en haberle
atribuido un carácter "jurisdiccional" que le es ajeno. El
"etiquetar" al arbitraje como "jurisdicción", no lo ha
convertido en tal. El nombre no puede alterar la naturaleza de
las cosas. Consideramos, en cambio, que su
legitimación y razón de ser se encuentra en la
decisión de las partes, de que sus conflictos no
serían decididos por el Órgano Jurisdiccional
(entiéndase, Poder Judicial)
sino por un órgano particular (tribunal arbitral), al que
libremente se sometieron y atribuyeron -ellas, no la Constitución-, potestades para estos
efectos, evidentemente, dentro de los límites
que la Carta Política del Estado y la
ley,
establecen. En consecuencia, la aplicción del principio de
no interferencia de otras autoridades -como las judiciales- con
la actividad arbitral, no tiene sustento en el supuesto
carácter jurisdiccional de ésta última, sino
que constituye la consecuencia natural de haber sustraído
del ámbito de la competencia
jurisdiccional, la potestad de pronunciarse válidamente
sobre determinada controversia"[4].

  Como es claro, estas visiones
limitadas del arbitraje provienen a su vez de concepciones
limitadas de la "jurisdicción", la que limitan esta
facultad al Estado buscando mantener una falsa idea de "unidad"
entre sus instancias de justicia o
equiparando la idea de jurisdicción con la de
"imperium", cuando ésta constituye solamente una
de sus cualidades. Ejemplo de ello es la definición que
brinda el profesor Juan
Monroy Gálvez, quien define la jurisdicción como
"el poder-deber
del Estado destinado a solucionar un conflicto de
intereses o incertidumbre jurídica en forma exclusiva y
definitiva, a través de órganos especializados que
aplican el derecho que corresponde al caso concreto,
utilizando su imperio para que sus decisiones se cumplan de
manera ineludible, y promoviendo a través de ellas el
logro de una sociedad con
paz social en justicia".[5]

  Otros autores, sin embargo, han cuestionado estas
nociones parciales, entendiendo que  la jurisdicción
no puede entenderse como algo monopólico del Estado sino
que puede tener un carácter privado, sin con ello quebrar
el marco jurídico del Estado de
Derecho. El jurista argentino Roque Caivano define así
la jurisdicción como "la actividad a través de
la cual se procura restablecer el orden jurídico vulnerado
por conductas humanas contrarias a las que la norma postula, y no
importa un ejercicio monopólico a través de los
órganos del Estado. Es una función
establecida en el interés y
protección de los particulares, por lo que éstos
podrán en el campo de los derechos que puedan disponer
libremente, escoger un sistema privado,
al que la propia ley otorga naturaleza jurisdiccional (…)
En forma inmediata que los árbitros tengan facultades
jurisdiccionales depende de la voluntad de las partes que los
designen como jueces para resolver en un caso concreto; en forma
mediata deben su jurisdicción al ordenamiento
jurídico que posibilite la asunción de estas
funciones a particulares"[6].

  Una revisión etimológica del
término jurisdicción muestra
también que esta noción no está vinculada
necesariamente a una labor monopólica del Estado, si
consideramos que el vocablo latín "jurisdicti" se
refiere a la "acción
de decir el derecho", no de establecerlo. Como señala
Osorio, la jurisdicción "es pues la función
específica de los jueces, sean éstos integrantes
del Poder Judicial estatal o designados por las partes para un
contrato en
particular. También significa la extensión y
límites del poder de juzgar, ya sea por razón de la
materia, ya
sea por razón del territorio; si se tiene en cuenta que
cada tribunal no puede ejercer su función juzgadora sino
dentro de un espacio determinado y del fuero que le está
atribuido"[7].

  Por su parte Marchesini, al comentar el fallo
expedido por la Corte Suprema de Justicia de Argentina en el caso
Cacchione, Constantino c/Urbaser Argentina S.A., establece
también la similitud de de la jurisdicción de los
jueces comunes y la jurisdicción de los árbitros de
la siguiente manera:  

"Dejando sentado que la jurisdicción es la
potestad de decir el derecho a través de los procedimientos
previstos legalmente al efecto, los ciudadanos que en ejercicio
del poder de soberanía delegaron a través de la
Constitución Nacional esa potestad en el Poder Judicial
como poder del estado, la retoman o la sustraen a los magistrados
estaduales y en el ejercicio del mismo poder de soberanía
y del derecho a la libertad, de
raigambre constitucional, la otorgan a jueces árbitros
particulares o a instituciones
que designaron a dichos árbitros para que diriman un
conflicto transable, que no afecte al orden o seguridad
pública, ni los intereses de terceros, con iguales
facultades que la Constitución y las leyes otorgaron a
los jueces estaduales, con la sola excepción del uso de la
fuerza, de la
coerción, es decir del ´imperium´ del que
disponen éstos últimos pero no los
primeros"[8].

En base a estas consideraciones, el Tribunal
Constitucional peruano ha venido reconociendo también, en
sucesiva jurisprudencia, que el proceso
arbitral constituye una jurisdicción de plena tutela de
derechos, a partir de la definición de cuatro requisitos
que, a entender del colegiado, implica el ejercicio de la
jurisdicción, como son: a) la existencia de un conflicto
entre las partes; b) la presencia de un interés social en
la composición del conflicto; c) la intervención
del Estado como un tercero imparcial, a través de sus
órganos; y d) la aplicación de la ley o integración del
derecho[9].

  De manera más precisa, el TC ha reconocido
que el arbitraje tiene una doble dimensión, tanto privada
como pública, por lo que no cabe ver ambas dimensiones
como antagónicas sino como partes de una misma realidad:
 

"De allí que el proceso arbitral tiene una
doble dimensión pues, aunque es fundamentalmente subjetivo
ya que su fin es proteger los intereses de las partes,
también tiene una dimensión objetiva, definida por
el respeto a la
supremacía normativa de la Constitución, dispuesta
por el artículo 51º de la Carta Magna;
ambas dimensiones, (subjetiva y objetiva) son interdependientes y
es necesario modularlas en la norma legal y/o jurisprudencia.
Tensión en la cual el árbitro o tribunal arbitral
aparece en primera instancia como un componedor jurisdiccional,
sujeto, en consecuencia, a la jurisprudencia constitucional de
este Colegiado.

  Así, la jurisdicción arbitral,
que se configura con la instalación de un Tribunal
Arbitral en virtud de la expresión de la voluntad de los
contratantes expresada en el convenio arbitral, no se agota con
las cláusulas contractuales ni con lo establecido por la
Ley General de Arbitraje, sino que se convierte en sede
jurisdiccional constitucionalmente consagrada, con plenos
derechos de autonomía y obligada a respetar los derechos
fundamentales"[10].   Este
reconocimiento del carácter jurisdiccional del arbitraje
no tiene, sin embargo, solo un componente doctrinal o
teórico: resulta fundamental si tenemos en cuenta por
ejemplo, que de no ser así, se podría alegar que
quienes ejercen la calidad de
árbitros, o  quienes administran un Centro de
Arbitraje, están sujetos a obligaciones y
restricciones propios de los actos privados. Esto podría
implicar por ejemplo, y cómo efectivamente se viene
argumentando, que al ser el arbitraje una función privada,
el proceso debe estar revestido de reserva y confidencialidad, lo
cual  resulta perjudicial si tomamos en cuenta que la
única manera de conocer a un árbitro y el criterio
empleado en cada uno de los casos en que ha arbitrado es a
través del accesos a sus laudos. Este conocimiento
de sus laudos resulta a su vez de suma importancia ya que permite
a las partes denunciar cualquier cambio de criterio o elegir un
árbitro de acuerdo ha como ha venido
resolviendo. 

  Asimismo, el reconocimiento de la naturaleza de
jurisdicción independiente del arbitraje por parte del TC,
conlleva a exigir que el mismo s ejerza con plena observancia de
los principios
constitucionales que informan la actividad de todo órgano
que administra justicia y que se encuentran consagrados en el
artículo 139º de la Carta Magna, tales como el de
independencia
e imparcialidad de la función jurisdiccional, así
como los principios y derechos de la función
jurisdiccional que componen el derecho al debido proceso[11]. De
allí que el TC ha hecho bien en entender al arbitraje no
como un mecanismo que desplaza al Poder Judicial, ni tampoco como
su sustitutorio, sino como una alternativa que complementa el
sistema judicial puesta a disposición de la sociedad para
la solución pacífica de las controversias. En la
siguiente sección veremos con mayor claridad que implica
esta visión del arbitraje.

El control
constitucional del arbitraje

  En el Perú, la práctica del
arbitraje y especialmente sus laudos, se encuentran sometidos a
dos tipos de control: un
control judicial, que se ejerce a través de los
órganos del Poder Judicial, y un control constitucional, a
cargo del Tribunal Constitucional.

En el caso del Poder Judicial, este control previo no
sólo es constitucional sino legal, ya que a éste le
corresponde conocer de los recursos de
anulación de laudos únicamente respecto de las
causales contempladas en el artículo 63º del Decreto
Legislativo 1071. En el caso del Tribunal Constitucional, este
control es exclusivamente constitucional y en él se
resuelven de manera definitiva las acciones
destinadas a cuestionar la constitucionalidad del arbitraje, sus
actuaciones arbitrales, el laudo, etc.

Al respecto, existen dos fallos relevantes del Tribunal
Constitucional referidos a estos temas. El primero de ellos se
refiere a los derechos fundamentales que pueden ser invocados
para su control constitucional: el primero de ellos es el derecho
a la tutela procesal efectiva –entendida como el derecho de
acceso a los órganos de justicia, así como la
eficacia de lo
decidido en la sentencia-, mientras que el segundo se refiere al
incumplimiento, por parte de los propios árbitros, de la
aplicación de la jurisprudencia constitucional o los
preceptos de observancia obligatoria presentes en los
artículos VI y VII del titulo preliminar del Código
Procesal Constitucional. Este concepto ha sido recogido tanto en
el caso No. 1567-2006-PA/TC, referido al recurso de agravio
constitucional interpuesto por don Fernando Cantuarias Salaverry
contra la Resolución de la Cuarta Sala Penal para Procesos con
Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 19
de julio de 2005, así como en el caso No. 1567-2006-PA/TC,
entre la Compañía de Exploraciones Algamarca vs.
Minera Sulliden Shahuindo S.A.C.:

"Será posible cuestionar la actuación
arbitral por infracción de la tutela procesal efectiva
[…] y por inobservancia del cumplimiento de la jurisprudencia
constitucional o los precedentes de observancia obligatoria,
emitidos por este Colegiado, en atención a los artículos VI, in
fine, y VII del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional, respectivamente".

Sobre este punto, Landa se ha pronunciado en el sentido
de que los laudos arbitrales podrían ser revisables en
sede constitucional no sólo cuando se haya vulnerado el
debido proceso adjetivo o formal, sino también cuando el
proceso arbitral no se haya llevado de acuerdo con el debido
proceso material o sustantivo[12]. Ello podría producirse,
por ejemplo, en caso de no respetarse el principio de
imparcialidad en el ejercicio del arbitraje, lo que a nuestro
entender también debería ser materia de control
constitucional.

Un segundo aspecto relevante se refiere al momento en
que puede llevarse a cabo el control constitucional, el que de
acuerdo al TC, solo puede ser ex post al proceso
arbitral y siempre y cuando se hayan agotado las vías
previas previstas por la propia ley arbitral; esto es, el uso de
los recursos de apelación o de anulación del
laudo:

"Este Tribunal reconoce la jurisdicción del
arbitraje y su plena y absoluta competencia para conocer y
resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre
materias de carácter disponible (artículo 1º
de la Ley General de Arbitraje), con independencia jurisdiccional
y, por tanto, sin intervención de ninguna autoridad,
administrativa o judicial ordinaria. El control judicial,
conforme a la ley, debe ser ejercido ex post, es decir, a
posteriori, mediante los recursos de apelación y
anulación del laudo previstos en la Ley General de
Arbitraje. Por su parte, el control constitucional deberá
ser canalizado conforme a las reglas establecidas en el
Código Procesal Constitucional; vale decir que
tratándose de materias de su competencia, de conformidad
con el artículo 5°, numeral 4 del precitado
código, no proceden los procesos constitucionales cuando
no se hayan agotado las vías previas. En ese sentido, si
lo que se cuestiona es un laudo arbitral que verse sobre derechos
de carácter disponible, de manera previa a la
interposición de un proceso constitucional, el presunto
agraviado deberá haber agotado los recursos que la Ley
General de Arbitraje prevé para impugnar dicho
laudo…".

Este precedente constitucional ha sido ratificado en el
caso N.º 04972-2006-PA/TC, del  17/10/2007, entre
Corporación Meier S.A.C. y Persolar S.A., así como
en el caso No. 1567-2006-PA/TC antes mencionado. En este caso
particular, el TC ha señalado expresamente que la
vía del amparo no puede
ejercitarse sobre procesos arbitrales en trámite, sino que
debe esperarse que se agoten las vías previas previstas en
la ley específica, incluso para revisar cuestiones que
pueden ser consideradas previas, como la validez o invalidez de
un convenio arbitral:

"El Tribunal recuerda, en ese sentido, que la
razón de no haber considerado las reglas de competencia
judicial para el caso del amparo contra resoluciones judiciales
como aplicables para el caso del amparo arbitral, o, a su turno,
para el caso del amparo electoral, se fundan en el hecho de que
su determinación está sujeta al principio de
legalidad. En
efecto, la competencia de un tribunal de justicia por
razón de la materia debe encontrarse fijada en la ley. Por
tanto, ante la inexistencia de una norma legal que fije las
reglas de competencia judicial del amparo arbitral, el Tribunal
Constitucional no podrá exigir que el justiciable haya
interpuesto su demanda de
amparo ante un órgano jurisdiccional que no ha sido
declarado, prima facie, como competente para conocer de un
determinado asunto. Igualmente, el Tribunal advierte que el
criterio al que se acaba de hacer mención no es aplicable
en aquellos casos en los que el agravio se produce por efecto de
un laudo arbitral, puesto que una vez que éste se
cuestione mediante los medios
impugnatorios previstos en la Ley General del Arbitraje, su
resolución corresponde al Juez. Y si "(…) bien el
recurso de anulación establecido en el artículo
61° de la Ley General de Arbitraje N.° 26572 [como
también el recurso de apelación, si ese fuera el
caso] no constituye, stricto sensu, un nuevo proceso judicial,
sino parte integrante y residual del proceso arbitral seguido
inicialmente ante el Tribunal Arbitral de Derecho (…)",
también lo es que, en supuestos de esa naturaleza, el
amparo no sólo persigue cuestionar el laudo arbitral, sino
también la decisión judicial que lo legitima, bajo
los alcances del principio de definitividad, ínsito a la
exigencia de contarse con una resolución judicial firme,
en los términos del artículo 4º del
Código Procesal Constitucional, como antes se ha
advertido…"

Conclusiones

  En resumen, como puede advertirse a lo largo del
texto, el
control constitucional que viene ejerciendo el TC viene
fortaleciendo dos aspectos fundamentales del arbitraje, como son
su carácter jurisdiccional y su independencia con respecto
a otras instancias jurisdiccionales, fijando principios claros
sobre cuándo y sobre qué temas cabe evaluar la
constitucionalidad de sus laudos.

  A pesar de ello, existen aún voces
discordantes que cuestionan, de un lado, la dimensión
jurisdiccional del arbitraje para concebirla como un asunto
estrictamente privado, y de otro la posibilidad de limitar el
control constitucional a ciertos aspectos del debido proceso,
señalando que cabe ampliar este control en caso de
afectaciones al debido proceso material o sustantivo, e incluso
cabe al TC pronunciarse sobre asuntos de fondo ante un laudo
cuestionado[13]. En el fondo, tanto una como otra postura apuntan
a lo mismo: a que el arbitraje funcione como un mecanismo de
solución de controversias de segundo nivel, que puede ser
sometido finalmente a lo que decidan los jueces comunes frente a
las decisiones que pueden tomar los árbitros.

  Ello parece indicar que, a pesar de la postura
del TC y de los avances logrados por la institución del
arbitraje, éste necesita hoy por hoy de una mayor
legitimidad, necesita de una ley y también que sus actores
participen activamente en su desarrollo.
Para depender menos del Poder Judicial, se requiere que los
árbitros estén al nivel personal y
profesional que se requiere para ser árbitro, que los
abogados entiendan la práctica arbitral, que los Centros
de Arbitraje uniformicen aún más sus reglamentos, y
que el Poder Judicial o el Tribunal Constitucional a
través de sus fallos sean su soporte, ya que más
allá de la seguridad que pueda brindar una norma,
serán estos, el Poder Judicial y el Tribunal
Constitucional quienes al final del día tengan la
última palabra y decidan que tan lejos o que tan cerca
estamos de fortalecer el arbitraje en el Perú.

 
——————————

· Abogado, Egresado de la Pontificia Universidad
Católica del Perú.  Socio y Jefe del
Área de Litigios del Estudio Barrios Fuentes Gallo
Abogados.

* Recogido de su obra "Laws Empire" del Harvard
University Press, Cambridge, traducido al castellano en
1988 por la editorial Gedisa, Barcelona, España.

[1] Arrarte, Ana María: "Apuntes
sobre el debido proceso en el arbitraje: la anulación del
laudo y el proceso de amparo". En: Ponencias del Congreso
Internacional de Arbitraje 2007. Lima: Editorial Palestra,
2008.

[2] Castillo Freyre, Mario y Vásquez Kunze,
Ricardo: "Arbitraje: Naturaleza y definición". En:
Derecho, Revista de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
del Perú, Año MMVI, No. 59, 2007. Lima: Fondo
Editorial PUCP. Pp. 273-284.

[3] Monroy Palacios, Juan José: "Arbitraje,
Jurisdicción y Proceso". En: Arbitraje On Line. Lima:
Boletín Jurídico editado por el Centro de Arbitraje
de la Cámara de
Comercio de Lima, 2006, año IV, No.
7. 

[4] Arrarte, Ana María, Op. cit., p.
2.

[5] Monroy Gálvez, Juan: La Formación del
Proceso Civil Peruano. Escritos reunidos. Lima, Editorial
Comunidad,
2003, p. 176.

[6] Caivano, Roque: Arbitraje. Buenos Aires,
Editorial Ad-Hoc, 2da. ed. actualizada y ampliada,
2003.

[7] Ossorio, Manuel: Diccionario de Ciencias
Jurídicas, Políticas
y Sociales. Buenos Aires, Editorial Heliasta, 1974. p.
409.

[8] Marchesini, Gualtiero Martín: "La
Declaración de Inconstitucionalidad en el Juicio
Arbitral". En: Revista Iberoamericana de Arbitraje y
Mediación,

  [9]  Tribunal Constitucional del
Perú. Sentencia recaída en el Exp. Nº
0023-2003-AI/TC. Caso Jurisdicción Militar.
(Fundamento 13).

[10] Tribunal Constitucional del Perú. Sentencia
recaída en el Exp. Nº 6167-2005-PHC/TC. Caso
Fernando Cantuarias Salaverry. (Fundamentos 8 al
11).

[11]  Ibid, Fundamento 25.

[12] Landa, César: "El arbitraje en la
Constitución de 1993 y en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional". Ponencia presentada en el Congreso Internacional
de Arbitraje, Lima 2007. Centro de Análisis y Resolución
de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica
del Perú.

[13] Landa, César, Op. Cit., p.
26.

Autor:

Dr. Guillermo Hesse Martínez

Enviado por:

Cesar Fernando O"phelan Perez